행정소송의 한계1 - 행정소송의 한계에 대한 법적 검토
행정소송의 한계1 - 미리보기를 참고 바랍니다.
행정소송의 한계에 대한 법적 검토
Ⅰ. 들어가며
1. 우리 행정소송법은 행정소송사항에 관하여 ‘일체의 공법상 분쟁’을 그 대상으로 하는 개괄주의를 취하고 있다.
2. 이에 따라 모든 행정청의 위법한 처분 기타 공권력 작용에 대하여 소송이 인정되는 것이 원칙적일 것이다.
3. 그러나 행정작용도 사법작용의 본질을 갖고 있으므로 사법본질상의 한계를 갖고, 또한 행정소송은 행정권의 행위를 사법권이 심리. 판단한다는 점에서 헌법상의 권력분립원칙상의 한계를 갖는다.
Ⅱ. 사법본질상의 한계
1. 법률적 쟁송의 의미
1) 법원조직법에 의하면 법원은 일체의 법률상 쟁송을 심판하도록 되어 있다.
2) 법률적 쟁송이란 당사자 사이의 구체적인 권리의무에 관한 다툼(구체적 사건성)으로서, 법령의 적용에 의하여 해결될 수 있는 분쟁(법적 해결가능성)을 의미한다.
2. 구체적 사건성(추객반사)
1) 의의
행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 함을 의미한다.
2) 추상적 법령의 효력과 해석
가)법령은 보통 일반적?추상적 규정이어서 구체적 사건성을 결여한 것이므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
나)대법원 판례도 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리 의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적 추상적 법령이나 규칙은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리 의무에 직접적인 변동을 초래하는 것은 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판시하였다.
다)다만, 법령 그 자체가 직접 국민의 권리의무를 침해하는 경우에는 구체적 사건성을 갖게 되므로 행정소송의 대상이 된다고 본다.
라) 두밀분교 조례안 사건에서 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 판시한바 있음
3) 객관적 소송
민중소송이나 기관소송은 행정의 적법성 보장을 주된 내용으로 하는 객관소송으로서 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
4) 반사적 이익
행정소송은 원고적격으로 법률상 이익을 요구하고 있으므로 법률상 이익에 해당하지 않는 반사적 이익의 침해는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
5) 사실행위
가)사실행위는 법률적 효과의 발생을 의욕하지 않으므로 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치지 아니하며 원칙적으로 행정소송의 대상이 되지 않는다.
나)이와 관련하여 대법원은 독립투사 홍범도의 활동상에 대한 사실관계의 확인을 구하는 것은 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시한바 있다.
3. 법적 해결가능성(통재특훈)
1) 의의
사법심사의 대상이 되는 것은 법령의 적용에 의하여 해결할 수 있는 분쟁이어야 한다.
2) 통치행위
종래 통치행위는 고도의 정치적 성격을 띤 국가행위로서 그에 대한 사법심사가 불가능하다고 보았으나, 지금의 다수설은 사법심사가 일정한 경우 가능하다고 보고 있다.
3) 재량행위
가)재량행위는 재량권의 한계 내에서라면 그 재량을 그르치더라도 부당에 그치고 위법이 되지 않으므로 행정소송의 대상이 되지 않는다.
나)그러나 재량행위일지라도 재량권을 일탈?남용한 때에는 위법이 되어 행정소송의 대상이 된다.
다)재량의 일탈과 남용의 사유로는 평등의 원칙, 비례의 원칙, 절차적 정의 등 조리상의 제약 위반 등을 들 수 있다.
4) 특별행정법관계 내부에서의 행위
가)전통적인 특별권력관계론에 의하면 특별권력관계 내에서의 행위는 법률의 근거 없이도 기본권의 제한이 가능하고 사법심사의 대상이 되지 않는다고 보았다.
나)그러나 오늘날 이러한 전통적인 견해는 헌법이나 법률상의 근거가 없는 것으로서 그 타당성을 인정하기 어렵고 따라서 특별행정법관계에서의 행위 역시 전면적인 사법심사가 가능하다는 것이 다수설과 판례의 입장이다.
5) 훈시규정의 위반
법령이 단순히 행정상의 방침만을 규정하고 있는 경우에는 그 규정의 준수와 실현을 소송으로써 청구할 수 없다.
6) 학술?예술상의 문제
이는 법령의 적용에 의하여 해결될 수 있는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다.
4. 헌법상의 예외
1) 법률상의 쟁송이라 하더라도 헌법에 특별한 규정이 있는 경우 법원의 심판대상에서 제외시키고 있는데 헌법 64조에 의한 국회의원의 징계 및 제명처분이 그 예이다.
2) 지방의회의원에 대한 징계의결에 대해 헌법 제64조 규정의 유추적용이 가능한지 문제되지만, 명문규정이 없고 지방의회의원의 지위도 국회의원과는 달리 정치적 성격보다는 행정적 성격이 강하므로 유추적용되지 않는다 본다.
Ⅲ. 권력분립상의 한계
1. 의의
권력분립원칙에서 연유하는 행정소송의 한계로서 제기되는 문제의 핵심은 의무이행소송, 예방적부작위를 구하는 소송 등이 인정될 수 있는가의 여부의 문제이다.
2. 의무이행소송
1) 의의
의무이행소송이란 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 소송을 말한다. 행정소송법은 이에 관한 명문규정이 없어 인정여부에 대하여 학설의 대립이 있다.
2) 학설
① 부정설
의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다는 견해로 판례의 태도이기도 하다.
그 논거로는 가) 의무이행소송의 인정은 권력분립의 원칙에 반하며, 나) 취소소송의 변경을 소극적 변경으로 해석해야 한다는 점, 다) 행정소송법 §4를 열거규정 제한규정으로 보아야 한다는 점 등이다.
② 긍정설
권력분립원칙을 실질적으로 파악하여 사법권에 의한 행정권의 통제와 국민의 권리구제를 강조하고, 취소소송의 변경을 적극적 변경으로 해석하고, 행정소송법 §4를 예시규정으로 보아 의무이행소송을 긍정하는 견해이다.
③ 제한적 긍정설
의무이행소송을 원칙적으로 부인하면서 예외적으로 ①행정처분의 요건이 일의적인 경우, ②사전구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우, ③다른 구제방법이 없는 경우에 인정될 수 있다는 견해이다.
3) 판례
판례는 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바, 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 하여 부정설을 견지하고 있다.
4) 검토 및 입법안의
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자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11012997&sid=qjfRnf777&key=
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